来源：省委宣传部党建网 时间：2022年08月22日

侵吞防疫生活保障物资如何认定

一、基本案情

2022年3月,S市某区某街道办事处根据上级部署,成 立街道核酸筛查和区域管控工作指挥部及工作组,负责区域 内核酸筛查和区域管控工作。该工作组工作人员通过电话、 微信等方式确定区域内公寓、商铺等单位的负责人承担本单 位新冠疫情防控相关工作。 张某某作为某公寓负责人,负责该公寓疫情防控期间封 闭管理、防疫保障物资的接收和发放、核酸筛查等工作,其 出于非法占有目的,单独或者伙同他人将街道委托发放的防 疫生活保障物资予以侵吞,价值共计1.3万余元。

二、案例分析

本案中,对张某某行为如何定性存在三种意见。 第一种意见认为:张某某构成职务侵占罪。张某某作为 公寓负责人,对防疫生活保障物资的分配、派送具有一系列 权力,有职务上的便利,而在物资接收和发放的过程中,物 资被公寓合法占有,可以被认定为 “本单位财物”。张某某 利用职务便利侵吞本单位财物,如果达到 “数额较大”,构 成职务侵占罪。第二种意见认为:张某某构成盗窃罪。防疫生活保障物资系政府发放给公寓居民的,交付后为公寓居民 所有。张某某不具有国家工作人员身份,其分发物资但不实 际占有物资,物资的实际占有人是公寓居民。张某某侵吞、 倒卖物资的行为是以非法占有为目的剥夺了他人占有,构成 盗窃罪。第三种意见认为:张某某构成贪污罪。张某某是受 国家机关委托管理国有财产的人员,其利用接收、发放物资 的职务便利侵吞用于防疫生活保障的国有财物,构成贪污 罪。笔者同意第三种意见。

三、释纪说法

根据刑法第三百八十二条第二款规定,受国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其 他手段非法占有国有财物的,以贪污论。 (一)从财物性质看,案涉防疫保障物资应当认定为国 有财产在疫情防控的特殊时期,政府为保障区域内居民生活需 要,无偿向辖区居民提供保障供应物资,案涉物资在未交付 给公寓居民之前为国家所有,在交付后则为公寓居民个人所 有。公寓并非案涉物资的发放对象,自始至终不是物资的所 有人或实际占有人,认定张某某涉嫌职务侵占罪没有事实 依据。(二)从主体身份看,张某某应当认定为受国家机关委托管理国有财产的人员 首先,张某某受到某街道的委托。张某某作为公寓负责 人,日常工作是负责公寓的租户管理、消防、安全检查等。 疫情防控期间,基于张某某此前的工作职责,某街道通过电 话、微信等方式将疫情防控相关工作交由张某某代为实施, 包括公寓封闭管理、组织核酸检测、防疫保障物资的接收和 发放等。上述过程中虽然没有委托书、合同等书面材料,但 张某某明确知道自己系根据政府的指令开展疫情防控工作, 事实上也实施了政府交办的各类事项,其获取的包括接收、 保管、分配、派送物资在内的一系列防疫工作的权限和职责 来源于政府的赋权和托付。形式要件的欠缺并不影响认定张 某某受政府委托开展工作的实质。 其次,接收、发放物资可以认定为管理国有财产。张某 某的工作职责是受国家机关的委托接收、发放防疫生活保障 物资,其履行职责过程中需要合理组织人力开展物资接收、 保管、分配、派送等一系列活动,并作出相应的决策、安 排,上述过程可以认定为管理国有财产的行为。 综上,张某某符合刑法第三百八十二条第二款中关于受 国家机关委托管理国有财产人员的规定,具备了刑法拟制的 国家工作人员身份,符合贪污罪的主体特征。 (三)从行为特征看,张某某系利用职务便利侵吞特定款物张某某受国家机关委托发放防疫生活保障物资,其明知 政府发放的物资是用于公寓居民生活所需,却出于非法占有 目的,利用职务上的便利将国家机关发放给特定对象的物资 转化为自己所有,是典型的侵吞国有财物行为,其行为涉嫌 贪污犯罪,而不符合盗窃罪的构成要件。张某某的犯罪行为 侵犯了国有财物所有权,损害了保障供应行为的廉洁性,严 重扰乱了疫情防控工作秩序。根据相关司法解释,贪污数额 在一万元以上不满三万元的,如果是贪污救灾、抢险、防 汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物 的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的 “其他较 重情节”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。本案 中,张某某侵吞特定防疫款物,价值1.3万余元,应当认定 为 “其他较重情节”。 综上,张某某作为受国家机关委托管理国有财产的人 员,利用职务上的便利侵吞用于防疫生活保障的特定国有财 物,有其他较重情节,应以贪污罪论处。 (选编自中央纪委 国家监委网站)

公职人员骗取钱财占为己有如何定性

一、基本案情

案例一:2021年2月至12月,民警童某办理 A、B涉嫌共同生产、销售假药案时,在追缴赃款过程中,以收缴非 法获利 (查实获利12万元)、销售金额或变更罪名等理由多 次要求 A 、B 家属代为退赃,并称多退多赔可从轻处罚; 二人家属陆续交与童某个人共38万元,童某在执法办案系 统外开具套版扣押清单让家属签字。所得款项被童某用于个 人信用卡还款、日常消费。 案例二:2021年5月至8月,民警辛某调查 C 涉嫌诈 骗案但未查实,偶然发现 C 的银行卡账户余额30万余元, 谎称账户资金过多来路不明,可能系违法所得,需先行扣 押,待查证后再退还,并制作一张虚假的接受物品清单;C 信以为真,在清单上签字并向辛某个人银行账户转账30万 元;后 C 多次催问,辛某以事情尚未查清等为由搪塞。辛 某将所得钱款用于个人消费。

二、案例分析

对上述案例中的童某、辛某的行为如何定性,存在三种 不同意见。 第一种意见认为,童某、辛某利用处理相关工作事项或 案件时经手、管理涉案财物的职务便利,编造理由骗取所交 公款,侵犯了公共财产所有权和公职人员职务廉洁性,均构 成骗取型贪污。第二种意见认为,童某、辛某利用工作便 利,虚构事实、隐瞒真相,让对方陷入错误认识处分财物, 且财物均未交进公账不受单位管控,不属于公款,均构成诈骗。第三种意见认为,童某借案件退赃之机编造理由让犯罪 嫌疑人多退赃款给其个人,得款后应交公不交公,构成侵吞 型贪污。辛某的骗取行为与职务无关,所得钱款更与单位无 关,其骗取他人私财,应构成诈骗。笔者赞同第三种意见。

三、释纪说法

公职人员骗取钱财占为己有,可能触犯贪污或者诈骗犯 罪,如何定性存有争议。结合案例,分析如下: (一)考察犯罪过程有无利用职务便利 诈骗与骗取型贪污两者基本构造一致,主观上均以非法 占有为目的,客观上均可采取欺骗方法,使具有处分权的受 骗人产生或继续维持错误认识而处分财产。特殊之处在于诈 骗主体、客体、方式、对象等差异,其中,最本质的差异是 诈骗过程中有无利用职务便利,贪污罪客观要求行为人必须 利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件, 诈骗罪无此要求。 案例一中,童某作为刑事案件承办人员,追赃挽损乃办 案职责所在,具体如何追赃,童某具有一定的决定权和处置 权。正是基于这种职责,其才有条件在处理财物过程中实施 欺骗,如果不利用这个便利,其侵吞目的不可能实现。至于 让家属多退赃款有无超出职责范围,笔者认为并未超出,案 件本要退赃,撇开本案,有时为弥补受害人损失多退赃款的 情况也有,并不以非法获利为限,特别是共同犯罪案件;童某的行为前后具有延续性,均为一个非法占有故意支配下的 客观行为,应视为一个履职整体,不应人为割裂。案例二 中,违法行为查而不实,违法所得无从谈起;辛某以完全虚 构的 “违法所得”进行虚假 “扣押”,纯系与职务无关的个 人行为。(二)判断是否构成诈骗,重点考察交款人是否陷入认 识错误案例一中,存在真实案件,童某确系承办民警,案件本 身需要退赃,这些前提条件没有虚构。此类案件的行为人在 案发后对非法获利和退赔受害人有一定认知,至于如何退 赃、退多少赃、该不该退,行为人一般不大了解也不会质 疑。童某要求 A、B退赃正当合理,虽然部分理由带有欺骗 成分,但并不足以让他们陷于错误认识,促使他们愿意交付 财物的主要因素是基于真实的案件基础,退赃是他们本应履 行的法定义务。因此,童某不满足诈骗罪构成要件的该当性 条件,不构成诈骗罪。而案例二中,案件基础不存在,辛某 能够得逞,主要利用 C对公安干警的信赖。 (三)考察犯罪对象是否为公共财产 案例一中,童某利用承办案件的职务便利,代表公安机 关强制要求当事人退赃所取得的财产,形式上符合国家公共 财产取得的法定方式,当事人认为也有理由相信是国家收取 的,所产生的法律后果最终亦由单位承担,这些公共财产不要求童某对财物的控制以合法为前提,不以是否交到单位公 账为依据。需要指出的是,并不是任何公共财物都可以成为 贪污对象,利用职务便利与公共财产之间也不是一种简单的 相加关系,而具有内在关联性,只有当公职人员利用职务便 利占有了公共财物 (而非私有财产),或基于职务对公共财 物享有支配权、决定权,或对具体支配财物的人员处于领 导、指示、支配地位,方可认定为贪污。显然,案例二中, 辛某的骗取行为既未利用职务之便,所骗款项亦非公共财 产,当以诈骗论处。(选编自中央纪委国家监委网站)

如何推定孙某明知学历造假

一、基本案情

孙某,男,中共党员,A 省水利厅宣传处副处长。1998 年,孙某通过参加公务员考试,以大专学历考入 A 省水利 厅。2004年,孙某通过社会人员丁某报名、交费,参加了B 大学函授本科学习,2007年通过丁某获得了 B大学的毕业 证书和学籍册。2010年,水利厅组织开展副处级领导干部 岗位竞聘,学历要求为本科及以上学历。孙某报名参加此次 竞聘,后成功竞聘为宣传处副处长。2019年,水利厅组织 开展学历学位比对工作,孙某的毕业证书被认定为 “系伪 造”,后孙某的问题线索被移交驻厅纪检监察组。在驻厅纪检监察组核实过程中,孙某称自己被骗了,并不知道毕业证 书系伪造。同时,驻厅纪检监察组还发现,孙某存在未参加 入学考试、未见过学校老师、未参加课程结业考试等诸多 疑点。

二、案例分析

本案中,对孙某是否构成违纪产生了分歧。 第一种意见认为:孙某的行为不构成违纪。孙某本人是 “被骗者”,其不知道毕业证书是伪造的,虽然孙某使用假学 历获利,但认定违纪应坚持主客观相统一原则,孙某主观上 没有违纪故意,为避免客观归错,不应认定孙某构成违纪。 第二种意见认为:孙某的行为构成违纪。孙某虽然辩称不知 道毕业证书系伪造,但其在取得毕业证书过程中存在诸多疑 点,孙某不能作出合理解释,且按照正常人的判断标准,应 该能够认识到毕业证书系伪造,故推定孙某对此明知。加之 孙某具有使用假学历获利的情节,应认定其构成违纪。笔者 赞成第二种意见。

三、释纪说法

(一)推定明知的概念以及在司法实践中的应用 推定明知是一个刑法学术语。犯罪主观方面分为认识因 素和意志因素,其中故意犯罪的认识因素即为 “明知”。刑 法第十四条规定,故意犯罪必须以明知为前提。但是如何确 定和断定明知,是一个比较复杂的问题。在诉讼活动中,犯罪嫌疑人很少主动承认本人具备明知,多数情况下都不会如 实说出自己的心理活动。因此推定明知应运而生,即根据某 一事实 (基础事实)的存在而作出另一事实存在的判断,同 时赋予对方以充分反驳权利以推翻推定,从而保证推定的客 观性。犯罪主观方面是支配犯罪行为的心理基础,并通过客观 行为表现出来。因此,从客观行为出发,分析行为人的主观 心理,是推定明知的关键所在。实践中,客观行为往往表现 为行为的对象、手段方式、过程、条件等内容。在推定过程 中,要注重收集与客观行为相关的基础事实,通过基础事实 推定出行为人具备主观明知,然后将举证责任倒置,由行为 人对基础事实作出合理解释,如果行为人不能作出合理解 释,则推定其主观上具备明知。此外,还应把握好判断明知 的客观标准,笔者认为,应坚持主客观相统一的原则,既要 考虑案件发生时的具体情况,即在当时条件下根据一般的经 验和常识,通常人是否具备明知;同时,也要考虑行为人自 身的认识能力,如年龄、知识水平、社会阅历等因素。 推定明知在刑事案件中的应用并不鲜见。以洗钱犯罪为 例,2021年3月,最高人民检察院、中国人民银行联合发 布的6个惩治洗钱犯罪典型案例中的赵某洗钱案,便运用了 推定明知。2018年,公安机关以赵某涉嫌洗钱200万元移 送起诉。检察机关发现,该200万元系职务犯罪人员武某明确告知赵某钱款来源的数额。在此前后,武某另有多次向赵 某转账,共计1000余万元,武某没有对赵某明示钱款来源、 赵某也否认知悉钱款性质,但是资金来源、转账方式、用途 与上述200万元一致,可能涉嫌洗钱犯罪。后公安机关进行 补证,调取了武某的工资收入、房产情况,武某、赵某任职 经历以及二人之间关系的证据。通过补证,检察机关认为, 赵某是武某的密切关系人,对武某通过贪污贿赂犯罪获取非 法利益应当有概括性认识,应当推定其知道使用银行账户接 收的1000余万元明显超过武某的合法收入,系其贪污受贿 所得。后检察院以洗钱1200余万元对赵某提起公诉,并得 到法院的认可。该案例便是在赵某对1000余万元钱款性质 否认知悉的情况下,通过收集基础事实,推定赵某明知该 1000余万元系贪污受贿所得的具体应用。 (二)根据孙某的客观行为可以推定其对假学历具备 明知党纪处分条例虽然没有规定推定明知的概念,但这种核 实行为人是否具有违纪故意的方法同样适用于违纪案件。结 合本案,经驻厅纪检监察组核实,存在以下基础事实:一是 孙某未参加过函授本科入学考试;二是孙某声称进行了自 学,但没有参加过学校组织的任何课程学习,也没有参加过 每门课程的结业考试;三是孙某仅参加了一次考试,即丁某 将试卷转交孙某,由孙某自行开卷考试,之后便获得了毕业证书;四是孙某获得的 《毕业生登记和鉴定表》中考试成绩 栏均未填写课程成绩;五是 《毕业生登记和鉴定表》显示共 学习了14门课程,但 《毕业学历证明》却显示:“已完成专 业大学15科考试”,课程数量前后存在矛盾。 针对上述基础事实,驻厅纪检监察组要求孙某作出合理 解释,但孙某对上述 “异常问题”均无法作出合理解释。同 时,结合判断明知的客观标准,即在当时条件下根据一般的 经验和常识,通常人都能够认识到上述学历存在问题。通过 将以上基础事实在驻厅纪检监察组和被审查人之间进行 “质 证”,可以推定孙某应当知道其获得的函授本科学历是假学 历。此后,孙某使用该假学历成功竞聘副处长,具有获利情 节,根据党纪处分条例的规定,孙某的行为构成违纪。 (选 编自中央纪委国家监委网站)

收受借条行为如何认定

一、基本案情

汤某系某县住房和城乡建设局原党委书记、局长。2015 年,汤某利用职务便利,为某房地产商张某开发的房地产项 目在开工许可、质量监督、竣工验收、预售审批等方面提供 关照。2016年1月,汤某借机向张某索要211.5万元,张 某同意并当场支付现金11.5万元给汤某。同时,张某表示因资金紧张,愿向汤某出具借条,载明借款金额200万元、 月利率2%,汤某同意并收下借条。2017年11月,汤某以 急需用钱为由向张某要钱,张某表示自己最近资金紧张,提 出先支付56万元利息并暗示汤某关照工程项目,汤某同意, 后张某向汤某银行账户转账56万元。至2021年10月汤某 因涉嫌严重违纪违法被采取留置措施,张某尚未给予汤某 200万元。

二、案例分析

上述案例中,汤某收受张某11.5万元构成受贿不存在 异议,但在收受借条和利息是否构成受贿,以及受贿金额、 犯罪形态等问题上存在争议。 第一种意见认为:根据刑法第三百八十五条规定,受贿 罪的犯罪对象是 “财物”,借条不属于 “财物”,因此汤某收 受借条的行为不是受贿。第二种意见认为:相关司法解释规 定贿赂犯罪中的 “财物”包括财产性利益,因此设定债权可 以成为受贿罪的犯罪对象,汤某收受张某出具的200万元借 条,构成受贿罪既遂。汤某收受张某支付的56万元利息是 该200万元受贿所得的孳息,不计入受贿数额,但应予以没 收。第三种意见认为:汤某收受200万元借条应当认定为受 贿,理由同第二种意见。但由于案发,权钱交易并未实际完 成,系受贿未遂。汤某收受张某支付的56万元本质上是再 次受贿,应当计入受贿数额。笔者同意第三种意见。

三、释纪说法

(一)借条能够成为受贿罪的犯罪对象 2016年 “两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》第十二条规定: “贿赂犯罪中的 ‘财物’, 包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为 货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货 币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实 际支付或者应当支付的数额计算。”一般而言,借条是债权 债务关系的凭证,但在本案中,汤某利用职务上的便利为张 某谋取了利益,两人之间原本并不存在债权债务关系,汤某 向张某索要钱款,张某出具借条实际上是承诺给汤某200万 元的一纸合约。换言之就是张某为汤某设定的债权,汤某日 后可以凭此借条向张某索要钱款,应当认定为 “财产性利 益”,是贿赂犯罪中的 “财物”。因此,汤某收受借条的行为 构成受贿罪。 (二)收受借条但未得到款项应认定为受贿未遂 受贿的本质是权钱交易,通说认为,以受贿人是否实际 取得或者控制了财物作为区分既遂和未遂的标准。根据刑法 第二十三条规定: “已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志 以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”本案中,汤某以之 前提供关照为由向张某索要211.5万元,张某答应并先行支 付了11.5万元,可以认定汤某已经着手实施了索贿行为,且已经索取到11.5万元的贿赂。剩余的200万元张某出具 了借条,因此汤某并未实际取得200万元,只是拥有了对张 某200万元债务的索取权,该笔债权能否实现尚处于不确定 状态。汤某还未向张某索要到这200万元,就因案发而不能 得逞,是其意志以外的原因,因此,根据刑法第二十三条规 定,对于该200万元汤某系受贿未遂。 (三)收受 “利息”56万元应计入受贿数额 有观点认为,汤某收受张某支付的56万元是200万元 借款的利息,根据刑法谦抑性原则不宜做扩张解释,不应计 入受贿数额,应当作为犯罪所得孳息予以收缴。笔者认为, 借款利息是法定孳息,以存在合法的借贷关系为前提。本案 中,汤某事实上没有向张某出借200万元;张某虽向汤某出 具200万元借条,但因其出于行贿的非法目的,是法律不予 保护的债务。因此,认为56万元是200万元 “借款”的孳 息于法无据。受贿的本质是权钱交易,汤某于2016年1月 与张某签订欠条时,主观上要收受的为200万元,约定利息 系以借贷掩盖收受钱款事实的形式表现,但于2017年11月 向张某要钱时,经过汤某与张某商议,两人的犯意已经发生 变化,汤某主观上不但想继续收受200万元,还具有另外索 贿所谓利息56万元的故意,张某为获取汤某继续关照,实 际上是以支付借款利息为名义再次行贿,二人达成行受贿的 合意。汤某索取并收受张某支付的56万元 “利息”本质上是二人权钱交易的延伸,是汤某利用职务上的便利为张某谋 取利益的对价,符合刑法第三百八十五条关于受贿罪的犯罪 构成要件,应当计入受贿数额。 (选编自中央纪委国家监委 网站)

利用职权购买原始股获利是否构成受贿

一、基本案情

甲系中国证监会某省监管局的国家工作人员,曾多次担 任主板发审委委员,乙系私营企业主。2015年8月,乙在 准备公司上市中,通过他人引荐与甲相识。为获得甲的帮 助,乙告知甲,可以每股10元的价格 (该转让价格相对 合理)转让原始股,甲同意购买并通过第三人向乙支付100 万元股份转让款,股份由第三人代持。2016年6月,乙公 司向证监会提交申请上市发行材料,在此过程前以及整个过 程中,甲多次给乙做 “上市辅导”,同时利用发审委委员的 职务便利,帮助乙公司顺利通过审核。2017年2月,乙公 司成功上市,发行价为25元。2018年2月,甲持有的股份 禁售期满,解禁日当日最低交易价格为30元。至2020年2 月案发,甲一直持有该股票,立案当天,股市收盘价为50 元,其持有的10万股市值500万元。经查,乙转让给甲股 份时,资金并不紧张。

二、案例分析

对于甲是否构成受贿,受贿数额如何认定,有两种意见。第一种意见认为:甲实际出资100万元购买了乙公司股 份,其购买价格未明显低于市场价,同时还进行了股权登记 变更,根据现行司法解释规定,不宜认定为受贿,应认定为 违反廉洁纪律。第二种意见认为:甲系证监系统负责上市审 核的国家工作人员,由于职务身份的特殊性,其出资购买请 托人公司的原始股股权,虽然表面上是一种 “投资”,但实 际上双方是将其作为一种利益输送的形式,本质上是权钱交 易,应以立案当天的股票价格扣除成本后,认定为受贿400 万元。第三种意见认为:甲构成受贿罪,理由与第二种意见 一致,但对于受贿数额,认为应以股票发行价与禁售期后首 个交易日的最低成交价中,二者较低的价格作为计算标准, 即以25元扣除购入价格10元后,将差额150万元认定为受 贿,剩余部分作为孳息予以收缴。笔者同意第三种观点。

三、释纪说法

(一)坚持以实质论认定行为性质 对于国家工作人员突击购买原始股、上市后获取巨额收 益是否构成受贿犯罪以及受贿的数额如何认定问题,在实践 中和理论上一直存在争议,法院的判决结果也不尽相同。 2007年 “两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称 《意见》),仅仅明确了收受干股行为的 性质和数额如何认定,在当时历史条件下,一般认为,只要 国家工作人员实际出资认购股份的,对于后续该股份份额的 升值和分红,均不认为构成受贿犯罪。随着社会的发展进 步,利益输送的形式和手段也在更新升级,金融领域特别是 证券领域国家工作人员以投资和市场行为进行伪装,采取 “上市前以权钱入股、上市中以权谋利、上市后获取暴利” 的方式完成利益变现、打纪法擦边球的行为并不鲜见。对 此,执法司法者不能机械地理解司法解释的规定精神,简单 地认为只要国家工作人员以合理的价格并实际出资支付了原 始股股权转让款,均不构成受贿犯罪,而应当在主客观相一 致的原则下,坚持犯罪实质论,对问题性质进行精准认定。 (二)职务与上市紧密相关的国家工作人员购买原始股, 是一种实现权力变现的手段 实践中,购买原始股获利认定为受贿存在争议,在于国 家工作人员确实实际出资购买了股份,而原始股本身兼具巨 大风险与巨额收益,因此,对于国家工作人员购买原始股上 市后所获收益,无法彻底排除资本承担巨额风险后应得的收 益。但笔者认为,对于实际出资能否成为受贿犯罪成立的阻 却性事由,不应一概而论,而应结合具体案件,从客观和主 观两个方面分析。 从客观方面,在当前我国资本市场改革仍在逐步推进完善的大背景下,证监系统国家工作人员所拥有的职权,以及 由此带来的资源、人脉、信息等,对企业能否顺利上市都起 到巨大的作用,同时,原始股上市后,股份价值的升值具有 较强的确定性。基于上述两个因素,与上市有密切关联的国 家工作人员,从准备申请上市公司的请托人处购买原始股的 行为,我们不能简单地、机械地将其等同于普通平等主体之 间正常民事行为,而应坚持透过现象看本质。以上述案件为 例,在距离上市时间较近、请托人乙没有明显资金需求的情 况下,作为发审委委员的甲出资购买乙公司原始股,本质上 不是真正的 “投资”行为,而是一种实现国家工作人员与请 托人 “利益绑定”和 “权钱交易”的方式,甲利用职务便利 帮助乙的企业完成上市,再通过本人持有的股份,获得股份 从未上市到上市后的升值溢价。本质上,该升值溢价不是资 本承担风险后的应得收益,而是国家工作人员上市审核权的 直接对价和变现,原始股只是一种双方实现利益输送的手 段、完成权力变现的工具和掩盖权钱交易的道具。 由于原始股上市后,持有人往往获利巨大,若将升值部 分全认定为受贿,在主观上,要求国家工作人员和请托人对 将股份增值部分作为贿赂标的有清晰的认知,否则违背刑法 主客观相一致原则。一般而言,原始股上市后会大幅升值, 是金融系统普遍知晓的 “常识”,特别是对于证监系统直接 负责上市审核的国家工作人员,因行业、岗位、职业背景等原因,对请托人公司的经营状况、发展前景和上市后预期价 格等有清晰的认知和判断,双方对将原始股上市后的增值溢 价作为贿赂标的物有明确的认知。同时,在客观上,甲也确 实实施了利用职务便利帮助乙企业上市、完成股份升值的行 为,其对股份升值持积极追求的态度。综上,将甲购买原始 股上市后获利行为认定为受贿,符合受贿犯罪的本质,符合 主客观相一致的原则。 (三)受贿数额应尽量排除市场波动的影响,以公权力 的直接对价作为认定标准 原始股上市后,价格往往波动剧烈,以哪种标准认定股份的升值溢价,最终认定受贿数额,是原始股型受贿案件中最复杂也是最易引发争议的问题。如上文所述,若单纯从理论上讲,请托人给国家工作人员输送的贿赂标的物,是原始股的购买价与上市后升值的差额,在公司正式上市后,国家工作人员的公权力对股份的价格已经没有影响,其股价变动完全来源于资本市场的正常波动。因此,上市发行价与原始股购买价的差额,才是公权力最直接的对价,以此标准认定受贿数额最为客观。但在实践中,一般原始股上市后均存在 一定时间的禁售期,只有过了禁售期,国家工作人员所持股份才能够自由交易,公权力的对价才能够变现,而从解禁期开始,是继续持有还是抛售股份,是国家工作人员基于市场、政策、资金等因素的主观判断,其后股份价格的涨跌均来自于纯粹的市场波动,与行受贿行为不再具有关联性。因此,以立案当日或者股票上市日的股票价格作为标准则不够 合理,以禁售期满的首个交易日的最低成交价扣除原始股购入价后作为计算标准,更符合客观实际情况。然而,该标准也并非完美。首先原始股上市后的一切波动,本质上均来自市场,与国家工作人员的职务不再有关联,将这部分波动认定为利益输送,与客观不符。另外,资本市场波动剧烈,有时股份价格的变化会远远超出国家工作人员和请托人的正常预期甚至认知,如果仅简单地以双方应该预料到股价的变动作为将巨额收益均认定为受贿数额而不违背主观认知的理由,与真实情况不符,也容易造成当事人不服气、不认可。综上,上述两种认定标准均有一定的合理性,但也各自存在一定不足,实践中究竟以哪种作为认定标准,可由调查和司法人员结合具体案件及原始股上市后股价的变动情况进行探索适用。就笔者个人而言,从有利于调查对象和减少案件争议出发,更倾向于以股票发行价和解禁期满后首个交易日的最低价之间的较低价,扣除成本后,作为认定受贿数额的标准,确保对原始股受贿的定罪处罚取得最佳效果。 (选编自 中央纪委国家监委网站)

责任编辑：王怡潇